Sous-traitance dans les marchés publics
Aux termes de l’article L2193-2 du code de la commande publique codifiant la loi du 31 décembre 1975, « la sous-traitance est l’opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur. Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants. ».
Définition au sens du code de la commande publique > Deuxième partie : Marchés publics > Livre Ier : Dispositions générales > Titre IX : Exécution du marché > Chapitre III.
Dans le CCP, les dispositions spécifiques aux marchés publics sont fixées aux articles L. 2193-1 à L. 2193-14 ainsi que les articles R. 2193-1 à R. 2193-22 du code (marchés publics classiques) et R. 2393-24 à R. 2393-40 du code (marchés publics de défense ou de sécurité).
Sous-traitance au sens de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance
La sous-traitance, au sens de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant tout ou partie de l’exécution du contrat d’entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage.
Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants.
L’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage ; l’entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande.
(Source : loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance)
Application de la loi aux contrats de droit public et de droit privé
La loi précitée relative à la sous-traitance, s’applique aussi bien aux contrats de droit public que de droit privé. La partie concernant les marchés publics est désormais codifiée dans le code de la commande publique aux articles L2193-1 et suivants du code de la commande publique et aux articles R2193-1 et suivants du code de la commande publique.
Une relation tripartite maitre d’ouvrage, titulaire et sous-traitant
La sous-traitance dans les marchés publics repose sur deux contrats :
- le marché public conclu entre le maitre d’ouvrage public et le titulaire du marché,
- le contrat, souvent de droit privé, conclu entre le titulaire et le sous-traitant de ce dernier.
Le titulaire est responsable du sous-traitant et il ne peut sous-traiter qu’une partie du marché public ce qui implique qu’il doit effectuer une partie des prestations excluant ainsi la sous-traitance totale.
1 – Conditions de sous-traitance
Le titulaire d’un marché public de travaux, d’un marché public de services ou d’un marché industriel peut sous-traiter l’exécution de certaines parties de son marché à condition d’avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l’acceptation de chaque sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement.
Un marché industriel est un marché ayant pour objet la fourniture d’équipements ou de prototypes conçus et réalisés spécialement pour répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur.
Sous-traitance des marchés publics de fournitures désormais possible sous conditions
Sous le régime de l’ancien code des marchés publics abrogé en 2016, la sous-traitance n’était possible que pour les marchés de travaux et de services.
L’article L2193-1 du code de la commande publique s’applique « aux marchés de travaux, aux marchés de services et aux marchés de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d’installation. Il permet ainsi le recours à la sous-traitance pour tous les marchés publics y compris certains marchés de fournitures ».vu que l’ordonnance se réfère aux
L’article 62 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics permettait également le recours à la sous-traitance pour tous les marchés publics y compris certains marchés de fournitures vu que l’ordonnance se réfère aux « marchés publics de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d’installation dans le cadre d’un marché public de fournitures ».
(Source : article L2193-1 du code de la commande publique relatif aux marchés publics)
Sous-traitance des marchés comportant de la fourniture
Biens spécifiquent conçus pour un marché
La qualification de sous-traitant ouvrant droit au paiement direct peut être reconnue à une entreprise qui fournit un bien spécialement conçu pour l’exécution d’un marché public (CE, 17 octobre 2023, n° 465913, commune de Viry-Châtillon).
Le Conseil d’État clarifie la distinction entre un fournisseur et un sous-traitant et explique leur régime juridique. Selon la Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et l’article L2193-2 du code de la commande publique, le sous-traitant est défini comme l’opérateur économique qui confie à une autre personne, le sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations d’un marché conclu avec l’acheteur.
Le Conseil d’État apporte des éclaircissements sur la distinction entre sous-traitant et fournisseur. Il souligne que des biens spécifiques destinés à satisfaire des exigences particulières d’un marché ne peuvent être considérés comme de simples fournitures. Dans ce cas, il s’agit de sous-traitance.
En revanche, des biens standardisés ne répondant pas spécifiquement aux exigences d’un contrat de la commande publique particulier sont classés comme fournitures et non comme sous-traitance.
En l’espèce les biens fournis étaient produits « sur-mesure » et spécifiquement adaptés au contrat de la commande publique, relevant ainsi de la sous-traitance.
La qualification de la nature de la prestation a une importance financière, car les décisions d’acceptation en tant que sous-traitant et d’agrément des conditions de paiement ouvrent un droit au paiement direct des prestations, mais uniquement si ces prestations entrent dans le champ d’application de la loi de 1975 sur la sous-traitance, excluant les simples fournitures.
Entreprise chargée de remettre des biens au titulaire
Un opérateur économique chargé de remettre au titulaire des biens au titulaire sans en exécuter une partie est un simple fournisseur. Seul le sous-traitant peut bénéficier du paiement direct par le maître d’ouvrage (CE, 26 septembre 2007, n° 255993, Département du Gard – Article L. 2193-11 du code de la commande publique).
Les décisions d’accepter une entreprise en qualité de sous-traitante et d’agréer ses conditions de paiement ne sont susceptibles d’ouvrir à celle-ci un droit au paiement direct de ses prestations que pour autant que ces prestations relèvent effectivement du champ d’application de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, lequel ne concerne que les prestations relatives à l’exécution d’une part du marché, à l’exclusion de simples fournitures à l’entrepreneur principal. Ainsi, une entreprise dont le contrat conclu avec l’entrepreneur principal n’a pas les caractéristiques d’un contrat d’entreprise mais d’un simple contrat de fournitures n’a pas droit au paiement direct de ses fournitures par le maître d’ouvrage délégué, nonobstant la circonstance qu’elle a été acceptée par ce dernier en qualité de sous-traitante et que ses conditions de paiement ont été agréées (CE, 26 septembre 2007, n° 255993, Département du Gard – Article L. 2193-11 du code de la commande publique).
Article L2193-11 du code de la commande publique
Version en vigueur depuis le 01 avril 2019Création Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 – art.
Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par l’acheteur est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l’exécution.
Toute renonciation au paiement direct est réputée non écrite.
Achat-revente d’un bien livré au titulaire pour être ensuite revendu à d’autres clients
N’est pas un fabriquant une entreprise qui fourni un bien au titulaire pour être revendu à d’autres clients (CE, 4 avril 2016, n° 394196, Société Unibéton).
Société ayant livré aux constructeurs un ciment destiné à être utilisé par ces entreprises, dans le cadre des opérations d’aménagement de la traversée du bourg d’une commune. Le même produit est commercialisé à destination d’autres sociétés ou maîtres d’ouvrage. Le seul fait que l’épaisseur et le dosage du ciment livré par la société aient été définis à l’avance par les clauses techniques particulières du marché, avec l’accord de l’architecte des bâtiments de France, n’est pas de nature à établir l’existence de circonstances particulières permettant de démontrer que ce simple matériau pouvait être qualifié d’ouvrage, de partie d’ouvrage, ou d’élément d’équipement conçu et produit pour satisfaire, en état de service, à des exigences précises et déterminées à l’avance au sens des dispositions de l’article 1792-4 du code civil. La société ne peut donc être regardée comme un fabricant au sens de cet article.
La sous-traitance peut être limitée aux tâches essentielles par l’acheteur
L’article L2193-3 du code de la commande publique dispose que « l’acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles du marché soient effectuées directement par le titulaire ».
L’article 62 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 disposait également que « les acheteurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire ».
La possibilité de l’opérateur économique de sous-traiter empêche, normalement, l’acheteur de limiter le droit à la sous-traitance. Cependant, l’article L2193-3 du code de la commande publique autorise l’acheteur à restreindre la sous-traitance des marchés publics en exigeant que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire. Il en résulte que l’acheteur peut invoquer le caractère essentiel de certaines prestations pour refuser au titulaire le recours à un sous-traitant.
2 – Responsabilités
En cas de sous-traitance, le titulaire demeure personnellement responsable de l’exécution de toutes les obligations résultant du marché.
3 – Acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement
L’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement sont demandés dans les conditions suivantes :
1° Dans le cas où la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre ou de la proposition, le candidat fournit au pouvoir adjudicateur une déclaration mentionnant :
a) La nature des prestations sous-traitées ;
b) Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l’adresse du sous-traitant proposé ;
c) Le montant maximum des sommes à verser par paiement direct au sous-traitant ;
d) Les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix ;
e) Les capacités professionnelles et financières du sous-traitant.
Il lui remet également une déclaration du sous-traitant indiquant qu’il ne tombe pas sous le coup d’une interdiction d’accéder aux marchés publics.
La notification du marché emporte acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement ;
2° Dans le cas où la demande est présentée après le dépôt de l’offre, le titulaire remet contre récépissé au pouvoir adjudicateur ou lui adresse par lettre recommandée, avec demande d’avis de réception, une déclaration contenant les renseignements mentionnés au 1°.
Le titulaire établit en outre qu’aucune cession ni aucun nantissement de créances résultant du marché ne font obstacle au paiement direct du sous-traitant, dans les conditions prévues à l’article L2193-11 et à l’article L2193-12 du code de la commande publique, en produisant soit l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité du marché qui lui a été délivré, soit une attestation ou une mainlevée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement des créances.
L’acceptation du sous-traitant et l’agrément des conditions de paiement sont alors constatés par un acte spécial signé des deux parties.
Figurent dans l’acte spécial les renseignements ci-dessus mentionnés au 1° ;
3° Si, postérieurement à la notification du marché, le titulaire envisage de confier à des sous-traitants bénéficiant du paiement direct l’exécution de prestations pour un montant supérieur à celui qui a été indiqué dans le marché ou l’acte spécial, il demande la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité prévus aux articles R2191-45 du code de la commande publique et suivants.
Si cet exemplaire ou ce certificat de cessibilité a été remis en vue d’une cession ou d’un nantissement de créances et ne peut être restitué, le titulaire justifie soit que la cession ou le nantissement de créances concernant le marché est d’un montant tel qu’il ne fait pas obstacle au paiement direct de la partie sous-traitée, soit que son montant a été réduit afin que ce paiement soit possible.
Cette justification est donnée par une attestation du bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créances résultant du marché.
Le pouvoir adjudicateur ne peut pas accepter un sous-traitant ni agréer ses conditions de paiement si l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité n’a pas été modifié ou si la justification mentionnée ci-dessus ne lui a pas été remise.
Toute modification dans la répartition des prestations entre le titulaire et les sous-traitants payés directement ou entre les sous-traitants eux-mêmes exige également la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité ou, le cas échéant, la production d’une attestation ou d’une mainlevée du ou des cessionnaires ;
4° Le silence du pouvoir adjudicateur gardé pendant vingt et un jours à compter de la réception des documents mentionnés aux 2 et 3 vaut acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement.
4 – Modalités de règlement
Les dispositions prévues du code de la commande publique s’appliquent aux sous-traitants qui y sont mentionnés en tenant compte des dispositions particulières ci-après :
1° Lorsque le montant du contrat de sous-traitance est égal ou supérieur à 600 EUR TTC, le sous-traitant, qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le pouvoir adjudicateur, est payé directement, pour la partie du marché dont il assure l’exécution.
Toutefois, en ce qui concerne les marchés industriels passés par le ministère de la défense, notamment les marchés de réalisation de prototypes, de fabrication, d’assemblage, d’essais, de réparations non courantes ou de maintien en condition et de prestations intellectuelles, les sous-traitants ne sont payés directement que si le montant de leur contrat de sous-traitance est égal ou supérieur à un pourcentage du montant total du marché ;
2° Lorsqu’une partie du marché est sous-traitée, le montant initial du marché est diminué du montant des prestations confiées au sous-traitant et donnant lieu au paiement direct (Article R2191-6 du code de la commande publique).
Dès lors que le titulaire remplit les conditions pour bénéficier d’une avance, une avance est versée, sur leur demande, aux sous-traitants bénéficiaires du paiement direct.
Le droit du sous-traitant à une avance est ouvert dès la notification du marché ou de l’acte spécial par le pouvoir adjudicateur.
Le remboursement de cette avance s’effectue selon les modalités prévues à l’article R2191-11 et à l’article R2191-12 du code de la commande publique.
Si le titulaire du marché qui a perçu l’avance sous-traite une part du marché postérieurement à sa notification, il rembourse l’avance correspondant au montant des prestations sous-traitées, même dans le cas où le sous-traitant ne peut pas ou ne souhaite pas bénéficier de l’avance.
Le remboursement par le titulaire s’impute sur les sommes qui lui sont dues par le pouvoir adjudicateur dès la notification de l’acte spécial.
5 – Modalités de paiement
Le sous-traitant adresse sa demande de paiement libellée au nom du pouvoir adjudicateur au titulaire du marché, sous pli recommandé avec accusé de réception, ou la dépose auprès du titulaire contre récépissé.
Le titulaire dispose d’un délai de quinze jours à compter de la signature de l’accusé de réception ou du récépissé pour donner son accord ou notifier un refus, d’une part, au sous-traitant et, d’autre part, au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée par lui dans le marché.
Le sous-traitant adresse également sa demande de paiement au pouvoir adjudicateur ou à la personne désignée dans le marché par le pouvoir adjudicateur, accompagnée des factures et de l’accusé de réception ou du récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande ou de l’avis postal attestant que le pli a été refusé ou n’a pas été réclamé.
Le pouvoir adjudicateur ou la personne désignée par lui dans le marché adresse sans délai au titulaire une copie des factures produites par le sous-traitant.
Le pouvoir adjudicateur procède au paiement du sous-traitant dans le délai prévu par l’article 98. Ce délai court à compter de la réception par le pouvoir adjudicateur de l’accord, total ou partiel, du titulaire sur le paiement demandé, ou de l’expiration du délai mentionné au deuxième alinéa si, pendant ce délai, le titulaire n’a notifié aucun accord ni aucun refus, ou encore de la réception par le pouvoir adjudicateur de l’avis postal mentionné au troisième alinéa.
Le pouvoir adjudicateur informe le titulaire des paiements qu’il effectue au sous-traitant.
6 – Cession et nantissement de créance
Le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées peut céder ou nantir, à concurrence du montant des prestations qui lui sont réglées directement, tout ou partie de sa créance.
La copie de l’original du marché ou du certificat de cessibilité prévu à l’article R2191-46 ou, le cas échéant, de l’acte spécial prévu à l’article R2193-4 désignant un sous-traitant admis au paiement direct, est remise à chaque sous-traitant bénéficiant du paiement direct.
(Source : Article R2193-22 du code de la commande publique relatif aux marchés publics)
Sous-traitance au sens de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014
Voir : Article 71 – Sous-traitance.
(Source : Art. 71 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014)
Sous-traitance au sens de la directive 2004/18/CE [abrogée]
Dans le cahier des charges, le pouvoir adjudicateur peut demander ou peut être obligé par un État membre de demander au soumissionnaire d’indiquer, dans son offre, la part du marché qu’il a l’intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous-traitants proposés.
Cette communication ne préjuge pas la question de la responsabilité de l’opérateur économique principal.
(Source : Article 25 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services)
Jurisprudence – Sources juridiques
CE, 17 octobre 2023, n° 465913 (Paiement direct du sous-traitant : Des biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché déterminé peuvent-il être regardés, pour l’application des relatives à la sous-traitance, comme de simples fournitures ? Le refus motivé par le titulaire de paiement direct du sous-traitant doit s’effectuer dans les délais).
CE, 17 octobre 2023, n° 469071, SIEL Territoire d’énergie Loire (Paiement direct du sous-traitant : le refus opposé par l’entrepreneur principal à une telle demande fait obstacle à ce droit au paiement par le maitre d’ouvrage. Le Conseil d’État précise les conséquences que le maître d’ouvrage doit tirer d’une opposition du titulaire au paiement direct).
CAA Marseille, 30 janvier 2023, n° 21MA00935. Pour obtenir le paiement direct le sous-traitant doit respecter la procédure prévue par l’article 8 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et de l’article 116 du code des marchés publics, alors en vigueur (repris dans le code de la commande publique : Article R2193-11, Article R2193-12, Article R2193-14, Article R2193-15). Le sous-traitant doit adresser sa demande de paiement direct à l’entrepreneur principal, avec les pièces justificatives servant de base à ce paiement. En l’espèce le sous-traitant n’établit pas avoir adressé les pièces justificatives. L’acte spécial modificatif qu’il a transmis ne peut être regardé comme de telles pièces justificatives. Une seconde demande de paiement direct n’avait pas non plus été précédée de l’envoi des pièces justificatives au titulaire. Faute d’avoir respecté la procédure le sous-traitant ne pouvait prétendre au paiement direct ni des prestations prévues par le marché, ni des travaux supplémentaires qu’il allègue avoir effectués).
CAA Paris, 17 janvier 2023, n° 21PA00875 (Un sous-critère de la valeur technique relatif à la nature des prestations et références des sous-traitants envisagés n’a pas pour objet d’imposer le recours à la sous-traitance).
CE, 2 décembre 2019, n° 422307, département du Nord (Montant de prestations du sous-traitant dépassant celles prévues par l’acte spécial pour le paiement direct. Le maître d’ouvrage doit mettre en demeure le titulaire du marché ou le sous-traitant de prendre toute mesure utile pour mettre fin à cette situation ou pour la régulariser).
CAA Bordeaux, 30 juillet 2019, n° 17BX02501, Sarl Anjou Granit Import (Sous-traitance et paiement direct : Pas de droit au paiement direct dans un contrat qui ne présente pas les caractéristiques d’un contrat d’entreprise. Le contrat par lequel le titulaire d’un marché public de travaux commande à une entreprise la fourniture d’éléments de construction ne peut être regardé comme confiant au fournisseur l’exécution en sous-traitance d’une partie des prestations du marché).
CAA Lyon, 21 mars 2019, n°16LY03350, Société MDTP (Une offre qui ne mentionne pas la nature des prestations qu’une entreprise envisage de sous-traiter alors que les stipulations du règlement de la consultation le demandait sans ambigüité, ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation et s’avère irrégulière. Ceci, même si la société a dans son mémoire technique de travaux, présenté le sous-traitant auquel elle entendait faire appel).
CE, 23 octobre 2017, n°410235, Société Colas Ile de France Normandie (Pour obtenir le paiement direct, le sous-traitant régulièrement agréé doit adresser en temps utile sa demande de paiement direct à l’entrepreneur principal, titulaire du marché, et au maître d’ouvrage).
CE, 27 janvier 2017, n° 397311, Société Dervaux (Il résulte des dispositions combinées de l’article 6 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 et de l’article 114 du code des marchés publics qu’en l’absence de modification des stipulations du contrat de sous-traitance relatives au volume des prestations du marché dont le sous-traitant assure l’exécution ou à leur montant, le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur principal ne peuvent, par un acte spécial modificatif, réduire le droit au paiement direct du sous-traitant dans le but de tenir compte des conditions dans lesquelles les prestations sous-traitées ont été exécutées).
CE, 14 octobre 2015, n° 391183, Région Réunion (Une société ne justifie pas, en sa seule qualité de société susceptible d’intervenir comme sous-traitante d’un candidat évincé, d’un intérêt lésé pouvant la rendre recevable à contester la validité du contrat en cause. Cependant, dès lors que l’offre d’un des candidats évincés reposait sur la technologie que fournit cette société, elle justifie être lésée par la conclusion du contrat litigieux de manière suffisamment directe et certaine pour être recevable à en demander l’annulation ainsi que la suspension (CE, 4 avril 2014, n° 358994, Département de Tarn-et-Garonne)).
Voir également :
CCTP – Cahier des clauses techniques particulières
BPU – Bordereau des prix unitaires.
CCAG – Cahier des Clauses Administratives Générales.
DPGF – Décomposition du prix global et forfaitaire.
DQE – Détail quantitatif estimatif.