Capacités techniques, professionnelles, économiques et financières exigées des candidats dans les marchés publics

La participation à une procédure de passation d’un marché public ou d’un contrat de concession est conditionnée au respect par les candidats de conditions liées à leurs capacités. Ces conditions, prévues aux articles L.2142-1 et R.2142-1 et suivants du code de la commande publique (CCP) pour les marchés publics classiques, et aux articles L.3123-18 et R.3123-1 et suivants du CCP pour les contrats de concession, visent à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle concernée, mais également des capacités économiques, financières, techniques et professionnelles nécessaires pour exécuter le contrat.

Ces conditions diffèrent cependant selon le type de contrat. Ainsi, les exigences applicables aux marchés de défense et de sécurité régies par les articles L.2342-2 et R.2342-1 et suivants du CCP, ne seront pas les mêmes que pour les marchés publics classiques ou les contrats de concession.

Dans un premier temps nous nous intéresserons aux capacités techniques et professionnelles avant d’aborder dans un second temps aux capacités économiques et financières.

Les capacités techniques et professionnelles

Les capacités techniques et professionnelles permettent à l’acheteur ou à l’autorité concédante de s’assurer que les candidats disposent des moyens humains et matériels adaptés pour mener à bien l’exécution du contrat.

Règles applicables aux marchés publics hors défense et sécurité

La liste limitative des renseignements pouvant être demandés

L’article R.2142-13 du CCP précise que l’acheteur peut imposer des conditions garantissant que les candidats possèdent les capacités techniques et professionnelles nécessaires.

Pour les marchés publics classiques, l’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics, pris en application des articles R. 2143-11 et R. 2343-11 du CCP, fixe la liste limitative des renseignements et documents qui peuvent être exigés des candidats pour apprécier leurs capacités techniques et professionnelles.

Il s’agit notamment (article 3 de l’arrêté) :

I – Dans la mesure où ils sont nécessaires à l’appréciation des capacités techniques et professionnelles des candidats, l’acheteur peut exiger un ou plusieurs renseignements ou documents figurant dans la liste ci-dessous. Pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, cette liste est limitative.

1° Une liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, assortie d’attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants. Le cas échéant, afin de garantir un niveau de concurrence suffisant, l’acheteur peut indiquer que les éléments de preuve relatifs à des travaux exécutés il y a plus de cinq ans seront pris en compte. Ces attestations indiquent le montant, la date et le lieu d’exécution des travaux et précisent s’ils ont été effectués selon les règles de l’art et menés régulièrement à bonne fin ;

2° Une liste des principales livraisons effectuées ou des principaux services fournis au cours des trois dernières années ou, pour les marchés publics de défense ou de sécurité, au cours des cinq dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé. Le cas échéant, afin de garantir un niveau de concurrence suffisant, l’acheteur peut indiquer que les éléments de preuve relatifs à des produits ou services pertinents fournis il y a plus de trois ans seront pris en compte. Les livraisons et les prestations de services sont prouvées par des attestations du destinataire ou, à défaut, par une déclaration de l’opérateur économique ;

3° Une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du candidat et l’importance du personnel d’encadrement pendant les trois dernières années ;

4° Pour les marchés publics de travaux, de services ou pour les marchés publics de fournitures comportant également des travaux de pose et d’installation ou des prestations de services, l’indication des titres d’études et professionnels du candidat ou des cadres de l’entreprise, et notamment des responsables de prestation de services ou de conduite des travaux de même nature que celle du marché public ;

5° L’indication des techniciens ou des organismes techniques, qu’ils soient ou non intégrés au candidat, en particulier de ceux qui sont responsables du contrôle de la qualité et, lorsqu’il s’agit de marchés publics de travaux, auquel le candidat pourra faire appel pour l’exécution de l’ouvrage ;

6° Une description de l’outillage, du matériel et de l’équipement technique dont le candidat disposera pour la réalisation du marché public ;

7° La description de l’équipement technique ainsi que des mesures employées par le candidat pour s’assurer de la qualité et des moyens d’étude et de recherche de son entreprise ;

8° L’indication des systèmes de gestion et de suivi de la chaîne d’approvisionnement que le candidat pourra mettre en œuvre lors de l’exécution du marché public ;

9° L’indication des mesures de gestion environnementale que le candidat pourra appliquer lors de l’exécution du marché public ;

10° Des échantillons, descriptions ou photographies des fournitures ;

11° Des certificats établis par des instituts ou services officiels chargés du contrôle de la qualité et habilités à attester la conformité des fournitures par des références à certaines spécifications techniques. Toutefois, d’autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité produites par les candidats sont acceptées, si ceux-ci n’ont pas accès à ces certificats ou n’ont aucune possibilité de les obtenir dans les délais fixés ;

12° Des certificats de qualification professionnelle établis par des organismes indépendants. Dans ce cas, l’acheteur accepte tout moyen de preuve équivalent ainsi que les certificats équivalents d’organismes établis dans d’autres Etats membres ;

13° Lorsque les produits ou les services à fournir sont complexes ou que, à titre exceptionnel, ils doivent répondre à un but particulier, un contrôle effectué par l’acheteur ou, au nom de celui-ci, par un organisme officiel compétent du pays dans lequel le fournisseur ou le prestataire de services est établi, sous réserve de l’accord de cet organisme ; ce contrôle porte sur les capacités de production du fournisseur ou sur la capacité technique du prestataire de services et, si nécessaire, sur les moyens d’étude et de recherche dont il dispose ainsi que sur les mesures qu’il prendra pour contrôler la qualité ;

14° Dans les marchés publics de défense ou de sécurité uniquement :

a) Une description des sources d’approvisionnement dont le candidat dispose pour exécuter le marché public, pour faire face à d’éventuelles augmentations des besoins de l’acheteur par suite d’une crise ou pour assurer la maintenance, la modernisation ou les adaptations des fournitures faisant l’objet du marché public avec une indication de leur implantation géographique lorsqu’elle se trouve hors du territoire européen ;

b) Une description des règles internes en matière de propriété intellectuelle ;

c) Lorsqu’il s’agit de marchés publics qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale, les éléments mentionnés à l’arrêté du Premier ministre mentionné à l’article R. 2300-1 du code de la commande publique justifiant la capacité de traiter, stocker et transmettre ces informations au niveau de classification ou de protection exigé par l’acheteur.

II – Dans les marchés publics de défense ou de sécurité, si, pour une raison justifiée, l’opérateur économique n’est pas en mesure de produire les références demandées par l’acheteur, il est autorisé à prouver ses capacités techniques ou professionnelles par tout autre moyen considéré comme approprié par l’acheteur. Voici une nouvelle version en suivant point par point les recommandations que vous avez indiquées :

La prise en compte de l’expérience et des qualifications du personnel

En vertu de l’article R.2142-13 du CCP, l’acheteur peut prendre en compte les qualifications professionnelles pertinentes des personnes physiques qui seront chargées de l’exécution du marché public.

Cependant, cette prise en compte au stade des candidatures interdit de les juger à nouveau lors de l’analyse des offres, conformément à l’article R.2152-7 du CCP.

Ainsi, l’acheteur ne pourra pas évaluer à nouveau l’expérience des équipes affectées à l’exécution du marché si ce critère a déjà été apprécié lors de la sélection des candidatures.

De plus, l’acheteur ne peut pas porter d’appréciation sur la politique générale de l’entreprise candidate.

L’impossibilité de prendre en compte la politique générale de l’entreprise

En vertu du considérant n°97 de la directive 2014/24/UE, la politique générale de l’entreprise en matière sociale, sociétale ou environnementale ne peut pas être prise en compte par l’acheteur, que ce soit au stade de la candidature ou lors de l’analyse des offres.

Ainsi, le critère de jugement des offres reposant sur la politique sociale générale de l’entreprise a été censuré par le Conseil d’Etat (CE, 15 février 2013, Sté Derichebourg Polyurbaine, n°363921).

De même, la Cour de Justice de l’Union Européenne a jugé sans rapport avec l’objet du marché un critère tenant à l’origine de la production d’électricité excédant la quantité prévue dans l’appel d’offres (CJUE, 4 décembre 2003, EVN et Wienstrom, Aff. C-448/01).

Règles applicables aux marchés publics de défense et de sécurité

Absence de liste limitative des documents pouvant être exigés

Contrairement aux marchés publics classiques, il n’existe pas pour les marchés de défense et de sécurité de liste limitative des renseignements et documents pouvant être réclamés aux candidats pour évaluer leurs capacités techniques et professionnelles.

En effet, l’article R.2342-6 du CCP opère un simple renvoi aux articles R.2142-13 et R.2142-14 du CCP sans imposer de liste préétablie.

L’acheteur dispose donc d’une plus grande marge de manœuvre pour définir les pièces à fournir par les candidats pour apprécier leurs capacités dans ce domaine.

La possibilité de demander des renseignements relatifs à l’habilitation de défense

Compte tenu de la sensibilité de ces marchés publics de défense et de sécurité, l’article 5 de l’arrêté du 29 mars 2016 pris en application de l’article R.2343-11 du CCP autorise l’acheteur à exiger des candidats des renseignements relatifs à leur habilitation préalable ou à leur demande d’habilitation préalable pour connaître des informations classifiées.

Une telle demande n’est admise que si elle est justifiée par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution, conformément à l’article R.2342-2 du CCP.

Par exemple, pour un marché relatif à la fourniture d’équipements militaires classifiés, l’acheteur pourra demander aux candidats de justifier de leur habilitation « confidentiel-défense ».

Règles applicables aux contrats de concession

L’article R.3123-1 du CCP renvoie aux articles R.3123-3 à R.3123-8 du même code concernant la liste des renseignements et documents pouvant être exigés des candidats à un contrat de concession.

Il s’agit notamment (art. R.3123-4 du CCP) :

• De références d’exécution de contrats de même nature
• De titres d’études et professionnels des candidats
• De déclaration indiquant les techniciens et organismes techniques dont le candidat dispose
• De certificats de qualifications professionnelles ou de conformité à des spécifications techniques
• De moyens matériels et équipements techniques dont dispose le candidat

Comme pour les autres catégories de contrats, ces exigences doivent être liées et proportionnées à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution (art. L.3123-18 du CCP).

Les capacités économiques et financières

Les capacités économiques et financières permettent de s’assurer de la crédibilité financière des candidats et de leur capacité à mener à bien l’exécution du contrat sur toute sa durée.

Règles applicables aux marchés publics hors défense et sécurité

Le plafonnement du chiffre d’affaires annuel minimal

En vertu de l’article R.2142-7 du CCP, le chiffre d’affaires annuel minimal qui peut être exigé des candidats est plafonné à deux fois le montant estimé du marché public.

Ainsi, pour un marché estimé à 5 millions d’euros, l’acheteur ne pourra pas réclamer un chiffre d’affaires annuel minimal supérieur à 10 millions d’euros.

Ce plafond peut toutefois être dépassé de manière exceptionnelle lorsque cela est justifié par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

Par exemple, pour des prestations nécessitant des investissements préalables très importants (achat de matériel spécifique), l’acheteur pourra exiger un chiffre d’affaires annuel minimal supérieur au plafond. Il devra alors le justifier dans les documents de la consultation ou dans le rapport de présentation.

La justification d’une assurance professionnelle

En application de l’article L.241-1 du code des assurances, l’acheteur peut exiger des candidats à un marché public de travaux qu’ils justifient avoir souscrit un contrat d’assurance les couvrant au titre de la responsabilité décennale.

Cette assurance spécifique aux marchés de travaux vise à garantir la responsabilité des constructeurs sur une durée de 10 ans après la réception des travaux.

Absence de liste limitative des documents pouvant être demandés

Contrairement aux capacités techniques et professionnelles, il n’existe pas pour les marchés publics classiques de liste limitative des renseignements pouvant être exigés pour évaluer la capacité économique et financière des candidats.

L’article R.2142-6 du CCP opère un simple renvoi aux articles R.2142-6 à R.2142-12 du même code, sans imposer de liste prédéfinie.

Ainsi, l’acheteur peut demander toute information qu’il juge nécessaire, par exemple sur les comptes annuels, les bilans, la trésorerie, l’accès aux financements etc.

Il doit simplement veiller à ce que ses demandes soient liées et proportionnées à l’objet du marché conformément à l’article R.2142-6 du CCP.

Règles applicables aux marchés publics de défense et de sécurité

Absence de plafonnement du chiffre d’affaires minimal

Contrairement aux marchés publics classiques, il n’existe pas pour les marchés de défense et sécurité de plafond concernant le chiffre d’affaires minimal pouvant être réclamé aux candidats.

L’article R.2342-5 du CCP opère un simple renvoi à l’article R.2142-6 du CCP, sans reprendre la limitation prévue pour les marchés publics standard.

Nécessité de justifier les exigences

Néanmoins, en l’absence de plafond, l’acheteur doit comme pour les autres contrats s’assurer du caractère justifié et proportionné de ses exigences en matière de capacités économiques et financières (art. R.2342-2 du CCP).

Ainsi, pour un marché de 10 millions d’euros relatif à la livraison d’équipements militaires, l’exigence d’un chiffre d’affaires annuel minimal de 500 millions d’euros sera considérée comme disproportionnée.

Règles applicables aux contrats de concession

Comme pour les capacités techniques et professionnelles, la liste des renseignements pouvant être exigés des candidats à un contrat de concession est définie aux articles R.3123-1 à R.3123-8 du CCP.

Il peut notamment s’agir (art. R.3123-5 du CCP) de déclarations bancaires ou preuves d’assurance pour les risques professionnels.

Là encore, ces exigences doivent être liées et proportionnées à l’objet du contrat de concession (art. L.3123-18 du CCP).

Conclusion

Les exigences relatives aux capacités techniques, professionnelles, économiques et financières des candidats répondent à la nécessité de s’assurer qu’ils présentent les garanties nécessaires, notamment financières et techniques, pour mener à bien l’exécution du contrat.

Ces conditions diffèrent selon la nature des contrats. Les règles sont plus souples pour les marchés de défense et sécurité mais des exigences disproportionnées sont prohibées.

Dans tous les cas, l’acheteur ou l’autorité concédante doit veiller au caractère justifié et proportionné de ses exigences au regard de l’objet précis du contrat. Le respect de ce principe constitue un élément déterminant de la régularité des procédures de passation.

Voir également :

La liste des éléments que peuvent vous demander les acheteurs figure dans l’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics – NOR : ECOM1830221A.

Sur légifrance : Arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics.