Code de la commande publique (CCP)

Code de la commande publique (CCP)

Code de la commande publique (CCP)

(Voir Plan du Code de la commande publique)

Le Code de la commande publique, entré en vigueur en 2019, modernise le droit de la commande publique. Ce nouveau code unique regroupe l’ensemble des règles applicables aux contrats publics. Il vise à clarifier les procédures, renforcer leur efficacité, et faciliter l’accès des entreprises aux marchés publics. Cet article présente le développement, la structure, le champ d’application et les grands principes de ce nouveau code. Il décrit les bénéfices tant pour les acheteurs publics, qui disposent d’un cadre juridique simplifié et sécurisé, que pour les entreprises souhaitant répondre aux appels d’offres, avec des procédures modernisées et plus accessibles.

I. Développement du Code de la commande publique – Un processus de codification complexe

Le Code de la commande publique (CCP) (Articles L1100-1 et suivants du CCP) est le fruit d’un travail de codification de longue haleine, débuté en 2015. L’objectif était de regrouper en un texte unique l’ensemble des règles applicables aux contrats de la commande publique.

Cette ambition ancienne s’était déjà heurtée par le passé à de nombreuses difficultés. Les tentatives de codification globale menées en 1997, 2004 et 2009 ne s’étaient pas concrétisées.

C’est finalement l’article 38 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin 2, qui a permis une avancée décisive. Son article 38 habilite le gouvernement à codifier ces règles par voie d’ordonnance.

Après une consultation publique et l’examen de plus de 700 contributions, le Code de la commande publique est publié au Journal officiel le 5 décembre 2018. Il est entré en vigueur le 1er avril 2019 et d »application immédiate à tous les nouveaux contrats.

Cette codification a exigé un travail méticuleux pour agréger dans un corpus cohérent les dispositions éparses relatives à la commande publique. Le résultat place la France parmi les pays précurseurs en la matière, dotés d’un code moderne et lisible.

II. Objectifs poursuivis par le Code

L’élaboration du Code de la commande publique répond à plusieurs objectifs :

  • Regrouper en un texte unique l’ensemble des règles relatives aux contrats de la commande publique (Articles L1100-1 et suivants du CCP), qui étaient auparavant dispersées dans de nombreux textes. Le Code des marchés publics n’était qu’une des pièces.
  • Simplifier et clarifier ces règles pour les rendre plus accessibles et compréhensibles par tous les acteurs, notamment les PME souhaitant accéder à la commande publique.
  • Harmoniser des notions disparates en unifiant le vocabulaire utilisé. Les sigles DSP et PPP laissent place à la seule notion de concession (Articles L1121-1 et suivants du CCP).
  • Intégrer les évolutions jurisprudentielles majeures, comme la définition de l’offre anormalement basse (Article L2152-5 du CCP).
  • Traduire dans la législation les apports des nouvelles directives européennes de 2014 relatives aux marchés publics et aux contrats de concession.
  • Rénover en profondeur le cadre juridique applicable pour gagner en efficacité et sécurité. Le but est de fluidifier les relations entre acheteurs publics et opérateurs économiques, de faciliter l’accès des entreprises aux contrats publics et d’assurer une bonne utilisation des deniers publics.

III. Structure et architecture du Code

Le Code de la commande publique adopté en 2018 comporte 3 parties (Articles R2100-1 et suivants du CCP), 21 livres, 53 titres, et près de 1800 articles (1741 articles dans sa version initiale). Cette architecture résulte d’un exercice de hiérarchisation des normes et de consolidation des textes existants.

A. Une structure en trois grandes parties

Le Code s’articule autour de trois grandes parties :

  • Partie législative : Elle correspond à l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018. Elle fixe le cadre général s’imposant au pouvoir réglementaire.
  • Partie réglementaire : Annexée au décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018, elle complète la partie législative par des dispositions plus techniques.
  • Annexes : 21 annexes adoptées par arrêtés complètent le dispositif. Elles contiennent des modèles de documents, des clauses-types, et d’autres dispositions pratiques.

B. Une organisation thématique et chronologique

Chaque partie est ensuite découpée en livres, titres et chapitres selon un plan à la fois thématique et chronologique :

  • Thématique, avec une distinction entre les règles relatives aux marchés publics et celles spécifiques aux contrats de concession.
  • Chronologique, en suivant les étapes successives de passation des contrats : définitions, préparation, passation, exécution (Articles L2197-1 et suivants du CCP), achèvement.

Cette structure vise à refléter le déroulement concret des procédures de commande publique.

C. Un plan en 6 livres pour les marchés publics

La partie relative aux règles applicables aux marchés publics comprend six livres :

Cette organisation reflète la diversité des règles selon l’objet et le type de marché concerné.

IV. Champ d’application du Code

Le Code de la commande publique s’applique à l’ensemble des contrats de la commande publique, c’est-à-dire aux marchés publics et aux contrats de concession au sens du droit européen.

Plus précisément, il concerne les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur public ou un acheteur privé bénéficiant de droits spéciaux, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, fournitures ou services.

Le Code s’impose à tout organisme public mais aussi à certaines personnes morales de droit privé chargées d’une mission de service public, comme les sociétés d’économie mixte (SEM) (Article L1211-1 du CCP).

En revanche, il ne s’applique pas aux contrats entre personnes privées, ni aux marchés internes aux administrations réalisés sans contrepartie économique (Article L2511-1 du CCP).

V. Principes fondateurs du Code

Le Code de la commande publique consacre l’attachement du droit français aux principes issus du droit européen : liberté d’accès, égalité de traitement des candidats, transparence et proportionnalité des procédures (Article L3 du CCP).

L’article L3 du Code rappelle que ces principes permettent « d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ». Ils conditionnent l’ensemble des règles applicables.

Parmi les autres grands principes on peut citer :

  • Reconnaissance de la liberté pour l’acheteur public de définir ses besoins et choisir les modalités de réalisation du contrat.
  • Obligation de définir préalablement les critères objectifs d’attribution du contrat (Articles L2152-7 et L3 du CCP)
  • Transparence des procédures de passation et d’exécution des contrats (Articles L3)
  • Egalité d’information des candidats tout au long de la procédure (Articles L3 et L2152-7 du CCP)
  • Contrôle de l’aptitude des candidats à exercer l’activité professionnelle, de leurs capacités et de leur fiabilité.

VI. Principales évolutions apportées

Bien qu’il s’agisse d’une codification à droit constant, le Code de la commande publique intègre un certain nombre d’innovations.

A. Intégration d’avancées jurisprudentielles

Le Code entérine plusieurs solutions dégagées par la jurisprudence au fil des années.

Ainsi la définition de l’offre anormalement basse (Article L2152-5 du CCP), critère permettant d’écarter des propositions financières suspectes, est directement inspirée de la décision Ministre de l’Intérieur c/ Société Artéis du Conseil d’État du 29 mai 2013.

De même, le Code consacre l’existence d’un pouvoir de résiliation unilatérale de l’administration (Article L6 du CCP), sous certaines conditions. Ce pouvoir était reconnu par le juge administratif.

B. Renforcement de l’open data

Le Code de la commande publique a renforcé les obligations des acheteurs publics en matière d’open data. L’article L2196-1 leur impose de publier les données essentielles sur leurs contrats publics : attribution, montants, titulaires, durée, etc.

Ces données doivent être publiées sur le profil d’acheteur dans un standard ouvert aisément réutilisable (art. L2196-1 CCP). Les acheteurs doivent également produire des données statistiques et qualitatives sur leurs procédures de passation (art. R2196-1 CCP).

Cette transparence poursuit plusieurs objectifs :

  • Permettre le contrôle de l’action publique et l’analyse des politiques d’achat
  • Favoriser la détection de conflits d’intérêts ou d’irrégularités
  • Stimuler l’open innovation en rendant les données disponibles pour les entreprises
  • Renforcer l’intégrité des marchés publics

Le renforcement de l’open data dans le Code témoigne de la volonté du législateur d’accroître la transparence et la intégrité de la commande publique.

C. Généralisation de la dématérialisation

La dématérialisation des procédures de passation est devenue la norme dans le Code de la commande publique. Celui-ci organise les modalités d’échanges électroniques à toutes les étapes, de la publicité à l’exécution du contrat.

Plus précisément, la dématérialisation impose :

  • La publication des avis de publicité sur un profil d’acheteur électronique (art. L2132-3 CCP)
  • La mise à disposition des documents de la consultation par voie électronique (art. R2132-1 à R2132-6 du CCP)
  • La réception des candidatures et des offres sous forme dématérialisée
  • Les échanges d’information par voie électronique
  • La notification des décisions par voie électronique
  • La dématérialisation des factures et paiements (art. L2192-1 CCP)

Cette dématérialisation poursuit plusieurs objectifs :

  • Gain de temps et d’efficacité administrative
  • Réduction des coûts liés à l’impression et à l’envoi postal
  • Traçabilité accrue des échanges
  • Sécurisation des données

Elle témoigne de la transition numérique voulue par le législateur dans les procédures de passation des contrats publics.

Plusieurs limites ou difficultés peuvent être identifiées :

  • Risque d’exclusion de certains opérateurs économiques, notamment les TPE/PME avec moins de maturité numérique. Cela peut réduire la concurrence.
  • Coût d’investissement initial en solutions numériques pour les acheteurs publics et les entreprises.
  • Failles de sécurité des plateformes utilisées, risque de piratage.
  • Difficultés techniques lors du dépôt des réponses électroniques.

D. Développement durable et innovation

Le législateur a souhaité faire de la commande publique un levier d’innovation et de transition écologique. Il impose également la prise en compte d’objectifs de développement durable dans l’exécution des contrats.

Le Code de la commande publique fait de l’innovation et du développement durable des priorités dans l’achat public :

  • Il facilite le recours aux marchés de innovation pour stimuler le développement de solutions innovantes par les entreprises.
  • Il impose la prise en compte d’objectifs de développement durable dans les marchés publics.

Par exemple, un acheteur peut passer un marché de R&D avec une startup pour développer une solution innovante réduisant l’empreinte carbone.

Ou encore, il peut intégrer dans le cahier des charges d’un marché de travaux des critères pour minimiser les nuisances environnementales.

VII. Apports du Code pour les acheteurs

L’entrée en vigueur du CCP simplifie la tâche des acheteurs publics à plusieurs titres.

A. Sécurisation juridique

Auparavant, les règles applicables aux contrats publics étaient dispersées dans de nombreux textes (lois, décrets, directives européennes, jurisprudence…).

Le Code de la commande publique a regroupé certaines règles éparses en un texte unique et cohérent (art. L1 CCP). Cela sécurise les procédures en :

  • Clarifiant l’état du droit applicable
  • Améliorant l’accessibilité du droit pour les acheteurs publics et les opérateurs économiques
  • Harmonisant des notions disparates

En outre, l’intégration de la jurisprudence fournit une visibilité accrue sur l’interprétation à faire des règles.

La clarification des notions et procédures facilite l’appropriation du droit de la commande publique. Les acheteurs disposent d’un manuel unique qui subit encore des évolutions.

B. Modernisation des processus

Le Code tire les conséquences de la dématérialisation en adaptant les règles en matière de délais, transmissions, signature électronique. Les dispositions sur la dématérialisation des procédures sont principalement situées dans les articles R2132-1 et suivants du CCP.

Cet accompagnement législatif encourage la dématérialisation des processus pour transformer les pratiques des acheteurs et des entreprises. Ceci n’est pas sans poser des soucis aux entreprises candidates en raison des aléas techniques potentiels lors de la transmission des plis.

C. Prise en compte des enjeux sociaux et environnementaux

Le Code reconnaît le rôle de la commande publique au service de finalités sociales, environnementales et d’innovation. On retrouve cette prise en compte des objectifs sociaux, environnementaux dans le CCP.

Les acheteurs doivent prendre en compte les objectifs du développement durable avant tout appel à la concurrence. Le plan national pour des achats durables 2021-2025 (PNAD) fixe l’objectif que 100% des marchés notifiés en 2025 intègrent au moins une considération environnementale.

Une nouvelle version des cahiers de clauses administratives générales (CCAG), approuvée en avril 2021, renforce la prise en compte des clauses environnementales dans la passation des marchés publics. Les obligations du titulaire du marché concernent notamment les domaines du transport, des emballages et des déchets.

La loi climat et résilience du 22 août 2021 renforce encore cette approche en exigeant que les marchés et commandes publics prennent en compte des critères écologiques. Elle accorde également aux salariés le droit de s’exprimer sur la stratégie environnementale de leur entreprise, favorisant ainsi le dialogue social.

VIII. Bénéfices du Code pour les entreprises

Du côté des entreprises répondant aux marchés publics, le CCP confirme, en principe, certaines avancées.

A. Simplification d’accès à la commande publique

La clarification du cadre juridique permet aux entreprises, notamment les PME, de mieux appréhender les règles du jeu. Cet abaissement des barrières à l’entrée facilite leur participation aux contrats publics.

B. Réactivité accrue

Les procédures dématérialisées offrent plus de réactivité aux entreprises pour déposer leurs candidatures et leurs offres (Article L2132-2 du CCP). Les délais sont globalement réduits.

C. Principes réaffirmés

Comme pour les textes précédents, les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, principes fondamentaux sont consacrés par le Code garantissant une mise en concurrence effective entre les opérateurs économiques (Articles L3 et L2152-7 du CCP).

D. Valorisation de l’innovation

Les dispositions encourageant l’innovation donnent aux entreprises de nouvelles possibilités de promotion de leurs solutions innovantes auprès des acheteurs publics (Articles L2172-3 et suivants du CCP).

E. Reconnaissance des démarches RSE

Le Code de la commande publique en France prévoit que les engagements RSE (Responsabilité Sociétale des Entreprises) des entreprises, tels que l’insertion, l’emploi de travailleurs handicapés et la réduction de l’impact environnemental, sont pris en compte dans l’attribution des contrats publics. Cela signifie que les acheteurs publics peuvent évaluer les pratiques RSE des entreprises candidates et les prendre en compte dans leur décision d’attribution du marché. Cela encourage les entreprises à adopter des pratiques plus durables et socialement responsables (Articles L2112-2 du CCP).

IX. Conditions d’application du Code

Le Code s’applique uniquement aux contrats pour lesquels une procédure de passation a été engagée ou un avis d’appel public à la concurrence a été envoyé à la publication après le 1er avril 2019.

Les contrats en cours ou pour lesquels une procédure était engagée avant cette date restent régis par les dispositions antérieures.

X. Principes applicables à tous les contrats publics

Certains grands principes structurants s’appliquent à l’ensemble du Code de la commande publique (Article L3 du CCP). Ils s’imposent quel que soit le type de contrat.

A. Liberté d’accès à la commande publique

Tout opérateur économique doit pouvoir accéder librement aux contrats publics (Article L3 du CCP). Aucune restriction d’accès ne peut être imposée sans justification objective

B. Egalité de traitement des candidats

Les procédures doivent garantir l’égalité de traitement de tous les candidats (Article L3 du CCP). Cela impose une définition préalable des besoins non-discriminatoire et des conditions d’appréciation des offres identiques pour tous.

C. Transparence des procédures

La passation des contrats publics obéit à des obligations de publicité et de mise en concurrence destinées à garantir la transparence des procédures (Articles L3 du CCP). Ces obligations varient selon les seuils et les risques en termes de concurrence.

La modification substantielle d’éléments fixés dans l’offre initiale nécessite une nouvelle procédure. L’obligation de remise en concurrence encadre les possibilités d’évolution du contrat.

XI. Règles applicables à l’ensemble des marchés publics

Certains principes imposent tout particulièrement le régime des marchés publics au sein du Code (Articles L2111-1, L2152-7, L3, L2121-1 du CCP).

A. Définition des besoins préalable à la procédure

Avant tout appel à la concurrence, l’acheteur doit déterminer de manière précise ses besoins en termes de travaux, fournitures ou services pour définir l’objet du marché (Article L2111-1 du CCP).

B. Choix de l’offre économiquement la plus avantageuse

Le marché est attribué au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats (Article L2152-7 du CCP).

C. Obligation de mise en concurrence

Sauf exceptions dûment justifiées, la passation d’un marché public impose une mise en concurrence préalable, avec des modalités variables selon les seuils.

D. Transparence du déroulé de la procédure

L’acheteur doit garantir l’information des candidats tout au long de la procédure sur ses modalités de déroulement, les critères de sélection, les motifs de rejet (Article L3 du CCP).

E. Egalité d’accès aux informations complémentaires

Les réponses aux demandes de précisions des candidats doivent être communiquées à l’ensemble des soumissionnaires pour garantir l’égalité d’information (Article L3 du CCP).

F. Obligation de traçabilité et de conservation

L’acheteur doit assurer la traçabilité des étapes de la procédure et conserver l’ensemble des pièces du dossier pendant une durée minimale de 5 ans (Article L2184-13 du CCP).

XII. Principales règles applicables aux contrats de concession

Bien que soumis à un ensemble moins développé, les contrats de concession obéissent également à des principes structurants.

A. Gestion du risque lié à l’exploitation et rémunération

Un contrat de concession est un accord où une ou plusieurs autorités confient à un ou plusieurs opérateurs économiques l’exécution de travaux ou la gestion d’un service. En contrepartie, le concessionnaire assume un risque réel lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en ayant le droit de les exploiter soit seul, soit en payant un prix (Article L1121-1 du CCP).

B. Durée limitée

La durée de la concession est limitée et déterminée en fonction de la nature et du montant des prestations (Article L3114-7 du CCP).

C. Principe de mise en concurrence

L’attribution des concessions reste soumise à une obligation de publicité et de mise en concurrence, selon des modalités allégées par rapport aux marchés publics.

D. Motifs limités de modification

Les possibilités de modification du contrat de concession en cours d’exécution sont strictement encadrées et doivent demeurer exceptionnelles (Article L3135-1 du CCP).

XIII. Règles applicables selon le type de contrat

Certains grands principes ne concernent que les marchés publics ou les concessions. D’autres varient selon la nature du contrat.

A. Principes applicables aux seuls marchés de travaux

Le Code prévoit certaines règles propres aux marchés de travaux, comme :

  • La mission de maîtrise d’œuvre confiée à une entreprise de droit privé.
    Les maîtres d’ouvrage publics peuvent confier la mission de maîtrise d’œuvre à des prestataires de droit privé, sous réserve de respecter certaines conditions.
  • L’organisation de la maîtrise d’ouvrage publique entre différents intervenants.
    La maîtrise d’ouvrage publique peut être organisée de différentes manières, en fonction des besoins et des spécificités de chaque projet. Il peut y avoir plusieurs intervenants impliqués dans la maîtrise d’ouvrage, tels que le maître d’ouvrage lui-même, un assistant à maîtrise d’ouvrage, un coordonnateur SPS (Sécurité et Protection de la Santé), etc.
  • Le versement d’une avance obligatoire au titulaire.
    le titulaire d’un marché public de travaux a droit à une avance obligatoire, sauf si le marché est d’un montant inférieur à 50 000 euros HT ou si le délai d’exécution est inférieur à deux mois. L’avance doit représenter au moins 5 % du montant initial du marché et doit être remboursée au fur et à mesure des paiements effectués au titulaire.

B. Spécificités des marchés de défense et de sécurité

Ces marchés répondent à un formalisme allégé  :

  • Dispense des obligations de publicité et mise en concurrence pour certains besoins
  • Possibilité de négocier avec les soumissionnaires
  • Règles spécifiques pour l’accès aux documents et leur divulgation

XIV. Principaux contrats exclus du Code

Certains contrats échappent, par nature, au champ d’application du Code de la commande publique;

A. Les quasi-régies

Les prestations réalisées « in house » entre deux entités d’un même groupe public ne constituent pas des marchés publics, car elles sont considérées comme des prestations internes à l’entité publique. Cependant, cette règle est soumise à certaines conditions, notamment en termes de contrôle et de financement de l’entité publique.

B. Les contrats entre personnes privées

Les contrats entre un acheteur privé et un opérateur privé échappent au Code, même si l’acheteur exerce une mission d’intérêt général.

C. Les transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs ou entre autorités concédantes

Échappent également au Code les transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs ou entre autorités concédantes en vue de l’exercice de missions d’intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles.

Les conventions conclues entre collectivités publiques pour organiser leurs relations ne sont pas soumises aux règles de la commande publique, car elles ne constituent pas des marchés publics. Cependant, ces conventions doivent respecter certaines règles de droit public, notamment en termes de compétences et de financement des collectivités publiques.

D. Les contrats immobiliers, l’occupation domaniale

Les contrats d’occupation du domaine privé de l’administration, tels que les baux ou les autorisations d’occupation temporaires, ne relèvent pas du champ d’application du Code de la commande publique.

E. Les contrats de recrutement

Le recrutement d’agents publics n’est pas assimilé à un marché public de services, car il ne s’agit pas d’une prestation réalisée par un opérateur économique.

F. Les subventions

Sont exclues les subventions définies à l’article 9-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.

XV. Obligation de publications statistiques pour les acheteurs

Le Code de la commande publique impose aux acheteurs publics une obligation annuelle de publier des données statistiques et qualitatives sur leurs contrats (Article L2196-1 du CCP).

A. Données quantitatives

Les acheteurs doivent publier chaque année une série d’informations statistiques :

  • Nombre et valeur des contrats par catégorie et procédure
  • Part des marchés allotis
  • Part des marchés attribués à des PME
  • Durée moyenne d’exécution…

B. Données qualitatives

Ils doivent également produire des données qualitatives sur :

  • Mesures prises pour optimiser les achats
  • Actions menées pour favoriser l’accès des PME
  • Stratégie d’achat
  • Modalités de prise en compte des objectifs de développement durable…

C. Publication en Open Data

Ces données doivent être publiées en open data sur le profil d’acheteur dans un standard ouvert aisément réutilisable.

Cette transparence vise un meilleur pilotage des politiques d’achat et le contrôle de l’action publique.

*****

Regroupement des règles de la commande publique

Le CCP regroupe les dispositions de la commande publique issues de différents textes dont :

Structure du CCP

Le CCP comporte :

  • un « Titre Préliminaire » qui rappelle les principes fondamentaux de la commande publique (égalité de traitement, liberté d’accès et transparence des procédures)
  • et trois parties : Une première partie : « définitions et champ d’application », une deuxième partie : « marchés publics » et une troisième partie : « concessions » auxquelles s’ajoutent 21 annexes.

Numérotation des articles du CCP

Un article du code de la commande publique se structure sur 4 niveaux :

  • le premier chiffre de la numérotation correspond à la partie,
  • le deuxième au livre,
  • le troisième au titre
  • le quatrième au chapitre.

Par exemple :

  • 1.Partie
  • 1.1.Livre
  • 1.1.1.Titre
  • 1.1.1.1.Chapitre

Et par exemple, l’article L. 2181-1 correspond au chapitre 1 du titre VIII du livre Ier de la partie 2 de la partie Législative.

  • La lettre « L » est relative à la partie Législative du CCP, la lettre « R » ou « D » est relative à la partie Réglementaire du CCP.

Les chapitres sont parfois divisés en sections, sous-sections et paragraphes.

Annexes du code de la commande publique

Le CCP comporte 21 annexes :

Le code de la commande publique est issu des directives européennes