Offre économiquement la plus avantageuse au sens du code de la commande publique

L’offre économiquement la plus avantageuse est celle retenue à l’issue de l’application d’un ou plusieurs critères d’attribution. Elle permet de déterminer l’offre retenue. Il peut y avoir plusieurs offres retenues dont plusieurs attributaires.

Il s’agit en quelque sorte de l’offre la « mieux-disante » ou celle présentant le meilleur rapport qualité/prix par opposition à l’offre la « moins-disante » qui correspond au prix le plus bas.

Le mémoire technique fourni par les opérateurs économiques pèse généralement lourd dans le choix de l’attributaire via le critère de la valeur technique.

Un marché est attribué au soumissionnaire qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.

Le choix des critères de sélection est donc particulièrement important et ces critères doivent être représentatifs des besoins de l’acheteur. Ces derniers peuvent utiliser une méthode de notation des offres, à ne pas confondre avec un sous-critère.

Il peut s’agir :

D’un critère unique

Critère unique qui peut être le prix ou le coût, déterminé selon une approche globale

D’une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché

Une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères (qualité, y compris la valeur technique, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché, …).

Ces critères d’attribution doivent pouvoir s’appliquer aux variantes et aux offres de base.

Pour le dialogue compétitif et les partenariats d’innovation, il faut utiliser plusieurs critères.

Il est à noter que la DAJ de Bercy a publié un guide pour permettre aux TPE/PME de tirer profit des commandes publiques.

Offre économiquement la plus avantageuse dans le code de la commande publique

Phase d’offre > Chapitre II : Examen des offres >

Section 3 : Choix de l’offre économiquement la plus avantageuse

Article L2152-7 [Attribution et offre économiquement la plus avantageuse]

Version en vigueur depuis le 25 octobre 2023

Modifié par LOI n°2023-973 du 23 octobre 2023 – art. 28

Modifié par LOI n°2023-973 du 23 octobre 2023 – art. 29 (V)

Modifié par LOI n°2021-1104 du 22 août 2021 – art. 35 (V)

Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L’offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d’une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire.

Les offres sont appréciées lot par lot, sauf lorsque les entités adjudicatrices ont autorisé les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus en application du second alinéa de l’article L. 2151-1.

Le lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution s’apprécie conformément aux articles L. 2112-2 à L. 2112-4.

Article L2152-8 [Critères d’attribution et concurrence]

Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat.

Sous-section 1 : Choix des critères d’attribution

Article R2152-7 [Critères d’attribution]

Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :

1° Soit sur un critère unique qui peut être :

a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ;

b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 ;

2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants :

a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;

b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;

c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché.

D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base.

Fiche DAJ 2019 – L’examen des offre

Le choix des critères permettant, eu égard à l’objet du marché, de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse relève de la liberté de l’acheteur (4) . Celui-ci peut choisir les critères qui lui semblent les plus pertinents pour déterminer l’offre la plus adaptée à son besoin, à condition toutefois que ces critères soient non discriminatoires et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution au sens des articles L. 2112- 2 et L. 2112-3 du code de la commande publique (5) .

Les critères retenus doivent également être objectifs et suffisamment précis afin de ne pas laisser une liberté de choix discrétionnaire à l’acheteur (6) . Ce dernier doit ainsi veiller à respecter les grands principes de la commande publique que sont la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures7 . En ce qu’il porte atteinte aux principes de la liberté d’accès à la commande publique et de non-discrimination, un critère reposant sur la localisation géographique ne pourrait par exemple être retenu8 .

4 CE, 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur, n° 351570.

5 « Les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet. Les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations.» ; « Les conditions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services objet du marché, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie sont réputées liées à l’objet du marché. Elles peuvent notamment se rapporter à un processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation ou à un processus spécifique lié à un autre stade du cycle de vie, même lorsque ces éléments ne ressortent pas des qualités intrinsèques des travaux, fournitures ou services. Le cycle de vie est l’ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit, de l’ouvrage ou du service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin de l’utilisation du produit, de l’ouvrage ou la fin du service. ». Voir également : CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n°417580, publié au recueil Lebon

6 CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n° 280197 ; CE, 5 novembre 2008, Commune de Saint-Nazaire, n° 310484. L’article L. 2152-7 du code de la commande publique pose également cette exigence.

7 Cons. const., décision 2003-473 DC, 26 juin 2003 ; CE, 23 décembre 2009, Etablissement public du musée et du domaine national de Versailles, n° 328827.

8 CJCE, 27 octobre 2005, Commission c/ Espagne, Aff. C-158/03 ; CE, 29 juillet 1994, Commune de Ventenac-en-minervois, n° 131562.

Source : Examen des offres – Fiche technique DAJ 01/04/19.

Directive 2014/24/UE du parlement européen et du conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics

Considérants de la Directive 2014/24/UE

(89) Les critères d’attribution constituent une notion essentielle de la présente directive. Il importe par conséquent que les dispositions correspondantes soient présentées d’une manière aussi simple et rationnelle que possible. À cette fin, les termes «offre économiquement la plus avantageuse» peuvent être utilisés comme notion prépondérante, puisque toutes les offres retenues devraient en fin de compte être sélectionnées en fonction de ce que le pouvoir adjudicateur concerné considère comme étant la meilleure solution sur le plan économique parmi celles proposées. Afin d’éviter les confusions avec le critère d’attribution actuellement dénommé «offre économiquement la plus avantageuse» figurant dans les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, il convient d’utiliser une terminologie différente pour désigner cette notion, à savoir le «meilleur rapport qualité/prix». Par conséquent, ce critère devrait être interprété conformément à la jurisprudence relative aux directives précitées, sauf lorsqu’il existe une solution clairement et matériellement différente dans le cadre de la présente directive.

(90) Le marché devrait être attribué selon des critères objectifs qui assurent le respect des principes de transparence, de non-discrimination et d’égalité de traitement, dans le but de garantir une comparaison objective de la valeur relative des offres afin de déterminer, dans des conditions de concurrence effective, quelle est l’offre économiquement la plus avantageuse. Il convient d’indiquer expressément que l’offre économiquement la plus avantageuse devrait être évaluée sur la base du meilleur rapport qualité/prix, qui devrait dans tous les cas comporter un élément en rapport avec le prix ou le coût. Il y a également lieu de préciser que cette évaluation de l’offre économiquement la plus avantageuse pourrait aussi être fondée exclusivement sur le prix ou le rapport coût/efficacité. Il convient par ailleurs de rappeler que les pouvoirs adjudicateurs sont libres de fixer des normes de qualité adéquates en arrêtant des spécifications techniques ou des conditions d’exécution du marché.

Pour favoriser les passations de marchés publics davantage orientées vers la qualité, les États membres devraient être autorisés à interdire ou limiter, lorsqu’ils le jugent approprié, le recours au seul critère de prix ou de coût pour évaluer l’offre économiquement la plus avantageuse.

Afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement lors de l’attribution des marchés, les pouvoirs adjudicateurs devraient être tenus d’instaurer la transparence nécessaire pour permettre à tous les soumissionnaires d’être raisonnablement informés des critères et des modalités qui seront appliqués lors de la décision d’attribution du marché. Les pouvoirs adjudicateurs devraient par conséquent être tenus d’indiquer les critères d’attribution du marché, ainsi que la pondération relative qui sera conférée à chacun d’entre eux. Les pouvoirs adjudicateurs devraient cependant être autorisés à déroger à l’obligation d’indiquer la pondération des critères d’attribution dans des cas dûment justifiés, qu’ils doivent être en mesure de motiver, lorsque cette pondération ne peut pas être établie au préalable, notamment en raison de la complexité du marché. Dans de tels cas, ils devraient indiquer les critères par ordre décroissant d’importance.

(92) […] Afin de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, il convient que la décision d’attribution du marché ne soit pas fondée exclusivement sur des critères autres que le coût. Les critères qualitatifs devraient dès lors être assortis d’un critère de coût qui pourrait être, au choix du pouvoir adjudicateur, soit le prix, soit une approche coût/efficacité telle que le coût du cycle de vie. Toutefois, les critères d’attribution ne devraient pas avoir d’incidence sur l’application de dispositions nationales établissant la rémunération de certains services ou imposant un prix fixe pour certaines fournitures.

(96) […]. Il convient donc de préciser que, sauf lorsque l’évaluation est exclusivement fondée sur le prix, les pouvoirs adjudicateurs peuvent déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse et le prix le plus bas en prenant en compte le coût du cycle de vie. La notion de calcul du coût du cycle de vie couvre tous les coûts supportés durant le cycle de vie des travaux, fournitures ou services. […]

Article 67 – Critères d’attribution du marché (de la Directive 2014/24/UE)

1. Sans préjudice des dispositions législatives, réglementaires ou administratives nationales relatives au prix de certaines fournitures ou à la rémunération de certains services, les pouvoirs adjudicateurs se fondent, pour attribuer les marchés publics, sur l’offre économiquement la plus avantageuse.

2. L’offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur est déterminée sur la base du prix ou du coût, selon une approche fondée sur le rapport coût/efficacité, telle que le coût du cycle de vie, conformément à l’article 68, et peut tenir compte du meilleur rapport qualité/prix, qui est évalué sur la base de critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux et/ou sociaux liés à l’objet du marché public concerné. Il peut s’agir, par exemple, des critères suivants:

a) la qualité, y compris la valeur technique, les caractéristiques esthétiques et fonctionnelles, l’accessibilité, la conception pour tous les utilisateurs, les caractéristiques sociales, environnementales et innovantes et la commercialisation et ses conditions;

b) l’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché, lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché; ou

c) le service après-vente, l’assistance technique et les conditions de livraison, telles que la date de livraison, le mode de livraison et le délai de livraison ou d’exécution.

Le facteur coût peut également prendre la forme d’un prix ou d’un coût fixe sur la base duquel les opérateurs économiques seront en concurrence sur les seuls critères de qualité.

Les États membres peuvent prévoir que les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas uniquement utiliser le prix ou le coût comme seul critère d’attribution ou limiter cette utilisation à certaines catégories de pouvoirs adjudicateurs ou certains types de marchés.

3. Les critères d’attribution sont réputés être liés à l’objet du marché public lorsqu’ils se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir en vertu du marché à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, y compris les facteurs intervenant dans:

a) le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation desdits travaux, produits ou services; ou

b) un processus spécifique lié à un autre stade de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel.

4. Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur. Ils garantissent la possibilité d’une véritable concurrence et sont assortis de précisions qui permettent de vérifier concrètement les informations fournies par les soumissionnaires pour évaluer dans quelle mesure les offres répondent aux critères d’attribution. En cas de doute, les pouvoirs adjudicateurs vérifient concrètement l’exactitude des informations et éléments de preuve fournis par les soumissionnaires.

5. Le pouvoir adjudicateur précise, dans les documents de marché, la pondération relative qu’il attribue à chacun des critères choisis pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, sauf lorsqu’elle est déterminée sur la seule base du prix.

Cette pondération peut être exprimée en prévoyant une fourchette avec un écart maximum approprié.

Lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons objectives, le pouvoir adjudicateur indique les critères par ordre décroissant d’importance.

Jurisprudence et autres

CE, 9 novembre 2018, Société Savoie, n° 413533. (Un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations, qui n’a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d’exécution des travaux, ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre. En outre, la personne publique n’est pas tenue de faire application des pénalités de retard et le juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté. Par suite, sous-critère sans lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier).

CJUE, 20 septembre 2018, Montte SL c/ Musikene, Aff. C-546/16.

CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n°417580.(Il résulte des articles 52 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 que si l’acheteur peut, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, mettre en oeuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c’est à la condition, notamment, qu’ils soient liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. A cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l’emploi, aux conditions de travail ou à l’insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu’elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché. Ces dispositions n’ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l’utilisation d’un critère relatif à la politique générale de l’entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l’ensemble de son activité et indistinctement applicable à l’ensemble des marchés de l’acheteur, indépendamment de l’objet ou des conditions d’exécution propres au marché en cause).

CE, 9 novembre 2015, Société Les Autocars Roger Ceccaldi, n° 392785. (Lorsque, pour fixer un critère d’attribution d’un marché public, le pouvoir adjudicateur prévoit que la valeur des offres sera examinée au regard d’une caractéristique technique déterminée, il lui incombe d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats).

CE, 17 juin 2015, Société Proxiserve, n° 388457. (Les dispositions de l’article L. 551-14 du code de justice administrative (CJA) n’ont pas pour effet de rendre irrecevable un référé contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un référé précontractuel alors qu’il était dans l’ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché, par suite d’un manquement du pouvoir adjudicateur au respect des dispositions prévoyant une information des concurrents évincés sur ce point, telles celles du décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005).

CAA Nantes, Commune de la Bohalle, 19 décembre 2014, n° 13NT03257.

CE, 17 juillet 2013, Département de la Guadeloupe, n° 366864.

CE, 25 mars 2013, Département de l’Isère, n° 364950.

CE, 11 mars 2013, AP-HP, n° 364706.

CE, 15 février 2013, Société Derichebourg polyurbaine, n° 363921.

CAA Nantes, 20 juillet 2012, Société Axiroute, n° 10NT01815.

CJUE, 10 mai 2012, Commission européenne c/ royaume des Pays-Bas, Aff. C-368/10.

CE, 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur, n° 351570.

CE, 2 août 2011, Parc naturel régional des Grands Causses, n° 348254.

CE, 18 juin 2010, Commune de Saint-Pal-de-Mons, n° 337377.

CE, 23 décembre 2009, Etablissement public du musée et du domaine national de Versailles, n° 328827.

CAA Bordeaux, 14 mai 2009, Communauté d’agglomération du territoire de la Côté Ouest, n° 07BX00712.

CE, 30 janvier 2009, n° 290236, ANPE c/ Association PACTE, Publié au recueil Lebon (Tous les contrats entrant dans le champ d’application du code des marchés publics sont soumis aux dispositions générales de l’article 1er du code, malgré leurs spécificités. Il en est ainsi notamment pour les marchés de service passés selon la procédure de l’article 30 du code des marchés publics. Les pouvoirs adjudicateurs doivent fournir une « information appropriée » aux candidats. Le pourvoir adjudicateur doit indiquer les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné – Principe d’égalité de traitement des candidats. « Pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, l’information appropriée des candidats doit alors également porter sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères. Il appartient au pouvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en oeuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné »).

CE, 5 novembre 2008, Commune de Saint-Nazaire, n° 310484.

CE, 29 décembre 2006, Société Bertele SNC, n° 273783.

CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n° 280197.

CE, Ministre de la défense, 5 avril 2006, n° 288441.

CJCE, 27 octobre 2005, Commission c/ Espagne, Aff. C-158/03.

CE, 7 octobre 2005, Communauté urbaine Marseille-Provence Métropole, n° 276867,

CE, 29 juin 2005, Commune de la Seyne-sur-Mer, n° 267992.

CJCE, 4 décembre 2003, ENV AG et Wienstrom GmbH c/ Républik Osterreich, Aff C-448/01.

Cons. const., décision 2003-473 DC, 26 juin 2003.

CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland, Aff. C-513/99, pts. 64 et s.

CJCE, 18 octobre 2001, SIAC construction ltd, Aff. C-19/00, pt. 42.

CE, 29 juillet 1994, Commune de Ventenac-en-minervois, n° 131562.

CJUE, Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA, 25 mars 2015, Aff. C- 601/13.